Holmøyvik peker på at Høyesterett i dommen la stor vekt på usikkerhet knyttet til finansiering av velferdsordninger i fremtiden. Førstevoterende dommer uttrykker det blant annet slik:

«For meg veier de samfunnsmessige hensynene bak endringene tungt i helhetsvurderingen. Jeg har redegjort for den generelle pensjonsreformen og begrunnelsen for den. Sentrale stikkord er et bærekraftig pensjonssystem, likebehandling og en rettferdig fordeling mellom generasjonene.»

Det problematiske med denne type vurderinger er at de er i sin essens politiske. Dette er de samme argumenter som Stortingets flertall benyttet da lovendringen ble vedtatt. Det er liten grunn til å konkludere med at Stortingets posisjon som organ styrkes. Stortingsflertallet har riktignok vunnet «et slag» i den forstand at loven er opprettholdt, men prisen er at Grunnlovens enkle og forståelige bestemmelse er blitt erstattet av en «gummistrikk» med ulne og tåkete formuleringer der Høyesterett i fremtiden vil ha siste ord.

Makten (suvereniteten dersom man spissformulerer) blir derved flyttet fra den folkevalgte forsamling Stortinget til en ikke-valgt forsamling, Høyesterett.

Dersom Høyesterett i stedet hadde anvendt Grunnlovens enkle bestemmelse etter sin ordlyd, ville stortingsflertallet «tapt» det umiddelbare «slaget». Men dersom endringen virkelig er så viktig som Høyesterett (og stortingsflertallet) pretenderer, ville det vært mulig å legge frem endringsforslag til Grunnloven.

Initiativet til endring og det endelige vedtaket ville derved, slik Grunnloven foreskriver, sprunget ut av et folkevalgt mandat i Stortinget selv i motsetning til å være overlatt til et ikke-folkevalgt organ som Høyesterett.

Etter denne forfatters mening ville det klart beste vært at grunnlovsforslag ble vedtatt eller forkastet direkte av folket, men den indirekte mulighet til folkelig påvirkning og debatt gjennom mellomliggende valg til Stortinget er likevel å foretrekke fremfor å overlate grunnlovsendringer til en liten, i praksis selv-supplerende gruppe, ikke-valgte dommere.

Så kva har Hagen og Høgsterett med vår økonomiske framtid å gjere?

Historia er denne: Då Hagen avslutta si lange karriere som stortingsrepresentant i 2009, fekk han innvilga pensjon etter Stortingets pensjonsordning. Året etter endra Stortinget lova om stortingspensjon i samband med ei brei omlegging av pensjonssystemet etter pensjonsforliket i 2005. For Hagen vart det nye pensjonsgrunnlaget dårlegare enn det han fyrst vart innvilga.

Foto: Studentersamfunnet Bergen cbd

Carl I. Hagen under eit debattmøte i Bergen i 2012.

Hagen gikk difor til sak med påstand om at den etterfølgjande lovendringa var grunnlovsstridig.

Spørsmålet er klassisk: Er Grunnlovas forbod mot tilbakeverkande lover til hinder for at Stortinget endrar ein lovbestemt økonomisk rett til skade for innehavarane av retten?

Dommen fall 19. februar, og Hagen tapte så det suste. Resultatet var ikkje overraskande for dei som kjenner jussen på dette feltet. Dommen er likevel viktig ut over Hagens sak.

Få reglar i norsk rett har vore så politisk og juridisk omstridde som Grunnlova paragraf 97 og dei enkle orda: «Inga lov må gjevast tilbakeverkande kraft.» Berre dei siste åra har Høgsterett avsagt fleire plenumsdommar på dette området, alle under skarp dissens.

På pensjonsområdet har det derimot vore tilsynelatande fred og harmoni, sidan Høgsterett i to dommar i 1996 godtok at Stortinget reduserte ektefelletillegg for alderspensjon og tilleggspensjon til uførepensjonistar med verknad for løpande pensjonar.

Samstundes har det heile tida vore litt usikkert kva 1996-dommane ville bety for framtidige og breiare endringar i pensjons- og trygdesystemet. Med Hagens pensjonsdom er denne tvilen vesentleg mindre og til Stortingets fordel.

For det fyrste kan dommen lesast som ei viss svekking av den tradisjonelle særstillinga statspensjonane har hatt i pensjonssystemet. Pensjonsordningane til offentleg tilsette er rekna for særrettar knytt til arbeidsavtalen, og har større vern mot etterfølgjande lovregulering. Høgsterett er likevel klår på at også statspensjonar kan måtte tole justering, ikkje minst lovbestemte statlege pensjonsrettar, slik som Hagens stortingspensjon.

For det andre legg Høgsterett stor vekt på at Stortingets justeringar i pensjons- og trygdesystemet er nødvendige for at velferdsordningane våre skal kunne finansierast også i framtida. Høgsterett peikar pila rett framover mot framtidas økonomiske utfordringar: «Sentrale stikkord er et bærekraftig pensjonssystem, likebehandling og en rettferdig fordeling mellom generasjonene.»

Adressa for denne meldinga er ikkje saksøkar Hagen, men dei 169 tillitsvalde på Løvebakken.

Høgsteretts forhold til Stortinget har hamna i medias søkelys den siste tida i samband med utnemninga av ny høgsterettsjustitiarius. Media har boltra seg i karikerte omtaler av søkarane langs ein akse mellom domstolsaktivisme og stortingslojalitet. Midt i alt ståket avseier altså Høgsterett ein dom, som direkte trekk opp ei viktig grense mellom domstolsmakt og lovgivarmakt.

Pensjons- og trygderettar utgjer ein vesentleg del av statsbudsjettet. Stortingets handlingsrom overfor desse rettane er difor viktig for statsøkonomien. Det er dette Hagens pensjonsdom handlar om. Dommen styrkar Stortinget.

Pensjonistar og trygdemottakarar er på ingen måte rettslause på den vegen Høgsterett har staka ut. Grunnlova vernar framleis mot klårt urimelege eller urettferdige inngrep i pensjonane våre. Dette kan vere der ei lovendring slår svært dårleg ut for ei mindre eller spesielt sårbar gruppe pensjonistar. Ut over dette set Høgsterett samfunnet føre individet.

Retten og domstolane er oljen i statsmaskineriet vi ikkje ser og fyrst merkar om dei blir borte. Hagens pensjonsdom får ikkje verknad for andre enn Hagen med det fyrste. Om fem, ti eller tjue år derimot, når mishøvet mellom pensjonistar og skattebetalarar blir slik at pensjonssystemet må justerast for å vere berekraftig, vil Hagens pensjonsdom på nytt vakne til liv, og gi vide rammer for Stortingets reguleringsmakt.

Det ligg ein deilig ironi i tanken om at den kontroversielle Frp-kjempens standhaftige kamp mot systemet har styrka Stortingets makt til å regulere pensjonane våre.

Lang vei gjennom rettsapparatet

Det er få injuriesaker for norske domstoler. I avveiningen mellom hensynet til personvernet og ytringsfriheten, viser rettspraksis at ytringsfriheten står stadig sterkere. I denne utviklingen har avgjørelser i Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) vært retningsgivende. Det er svært vanskelig å få medier dømt for ærekrenkelser. EMD har utviklet en rettspraksis som gir solid slingringsrom for feil og overdrivelser i nyhetsjournalistikk. Selv usanne og svært krenkende faktapåstander vernes av ytringsfriheten, dersom mediet kan påberope seg å ha vært i god tro. Altså at de, ved publisering, trodde opplysningene var sanne. Såkalte verdiytringer, eller kommentarer, har et enda sterkere vern enn det som utgir seg for å være faktajournalistikk.

Ved å følge Schjenken-saken gjennom de tre rettsinstansene, er det lett å forstå at få tar sjansen på å trekke medier for retten. Dommeres skjønn er sprikende og det kan fremstå som ganske uforutsigbart hva de havner ned på. Også i denne saken, der alle instanser dømmer Dagbladet, er det store forskjeller i premissene. Dessuten er veien gjennom rettsapparatet lang og kostbar. Taper du, risikerer du å måtte betale en regning vanlige folk ikke har råd til.

Prøvde andre veier

Schjenken kviet seg også for å gå til retten. Først forsøkte han å få en unnskyldning fra Dagbladet. Det fikk han ikke. Dernest klaget han pressedekningen inn for Pressens Faglige Utvalg (PFU), men klagen ble avvist fordi den omfattet for mange medier.

Til slutt så den tidligere ambulansesjåføren ingen annen utvei enn å prøve domstolene for å få den oppreisningen han mente han fortjente. Og den fikk han. Seks og et halvt år etter at norsk presse hadde hengt ham ut som rasist. Men avgjørelsen i Høyesterett var ikke enstemmig, og gjennom behandlingen i de tre rettsinstansene er det gradvis blitt lagt større vekt på ytringsfriheten. Stadig mer av Dagbladets dekning er blitt «frikjent».

Faktum i saken

Det eneste de tre rettsinstansene er helt enige om, er faktum i saken. Den 6. august 2007 ble somalieren Ali Farah slått ned under en krangel i Sofienbergparken. En ambulanse fra Ullevål sykehus rykket ut med sjåfør Erik Albin Schjenken og makkeren Espen Sevlie Smith. Da de kom til parken, lå Farah på ryggen. Han var ved bevissthet, men ble holdt nede av venner. Ambulansepersonellet reiste ham opp, foretok en rask undersøkelse og besluttet å kjøre Farah til legevakten. De fant ingen hevelse i bakhodet på dette tidspunkt og så ikke tegn til alvorlig hodeskade. Smith støttet pasienten i retning ambulansen. Døren til pasientkupeen var åpnet. Det var altså ingen tvil om at ambulansefolkene hadde til hensikt å ta Farah med i bilen sin. Så drar Farah ned buksene og urinerer mot Smith og på ambulansen. Schjenken og kollega oppfatter feilaktig urineringen som viljestyrt, og vil nå ikke ta Farah inn i ambulansen. De overlater transporten til politiet, men gir, ifølge politiet, ikke klar beskjed om dette.

Polititransport blir bestilt, men venner skaffer Farah drosje til legevakten. Ambulansen kjører fra stedet og foto viser at Farah står idet ambulansen kjører. Logg fra legevakten viser også at Farah er oppegående da han når frem dit, og vakten har samme vurdering av hans tilstand ved ankomst som ambulansepersonellet hadde i parken. Noe senere på kvelden forverrer tilstanden seg dramatisk. Farah blir kjørt til Ullevål sykehus og operert for hjerneblødning.

Ambulansemannskapet er blitt sterkt kritisert fra faglig hold fordi de kjørte fra en pasient, men helsemyndighetene har ikke funnet tegn til rasisme i den kritikkverdige pasientbehandlingen. Det har heller ikke noen av dommerne.

Medieeksplosjon

Det som fulgte i dagene etterpå, har tidligere generalsekretær i Norsk Redaktørforening, Nils Øy, som vitnet i saken, kalt «en medieeksplosjon». Alle rettsinstanser har slått fast at fremstillingen Dagbladet og en rekke andre medier ga, var uriktig. Dekningen ga inntrykk av at Farah ikke ble undersøkt, at han hadde tisset seg ut (noe som ville vært et klart tegn på hodeskade) og at helsepersonellet forlot ham liggende blødende og bevisstløs på bakken. Domstolene er også enige om at denne misvisende faktafremstillingen var sterkt belastende for de to i ambulansen. I tillegg kom uttalelser fra en rekke øyenvitner som stemplet deres opptreden som rasistisk.

Faksimile fra Dagbladet 11. august 2007 (ill: Dagbladet/NRK)

Sentrale politikere, blant annet flere statsråder, fulgte opp med unison fordømmelse, og avisene publiserte kommentarer der episoden fra Sofienbergparken ble brukt som bevis for rasisme i offentlige institusjoner. Omfanget av den offentlige kritikken var voldsomt og gikk over lang tid. Schjenken ble suspendert fra stillingen og har ikke senere kjørt ambulanse. Han ble psykisk syk og var i perioder suicidal. Han er nå student.

Domstol-behandling

Tingretten er mest kritisk til Dagbladets dekning. Den tar stilling til fem injurierende påstander fremmet av Schjenken i søksmålet mot avisen. De dreier seg både om den feilaktige faktafremstillingen og rasismepåstandene. Retten mener alle er rettsstridige og ikke beskyttet av ytringsfriheten. Dagbladet dømmes til å betale Schjenken en million kroner i oppreisning.

Da saken kommer til Borgarting lagmannsrett, blir drøftingen av den mer inngående og henvisningene til EMD og praksis i Høyesterett sentrale. Retten legger vekt på at EMD har gitt pressen spillerom for feil og overdrivelser i faktajournalistikken så lenge redaksjonene har opptrådt aktsomt i innhenting av informasjon og hatt grunn til å tro at egen fremstilling var riktig. Både lagmannsretten og Høyesterett kommer til at Dagbladets (og andre mediers) feilaktige faktafremstilling de første dagene etter 6. august 2007 dekkes av ytringsfriheten fordi pressen har kilder for sin versjon av virkeligheten. Dommene har i liten grad problematisert det faktum at kilder som kunne gitt et mer nyansert og korrekt bilde av det som skjedde, ble oversett.

Dagbladet, og andre medier, valgte den versjonen som stilte Schjenken og kollega i dårligst mulig lys. Både lagmannsrett og Høyesterett mener likevel avisen kunne ha grunn til å tro at de publiserte en sann versjon og at journalistikken derfor beskyttes av ytringsfriheten.

«Sårende og krenkende»

16. august 2007 tar imidlertid dekningen en vending som gjør at vurderingene til lagmannsrett og Høyesterett skiller lag. Etter ti dagers ensidig stormløp fra pressen mot de to i ambulansen, får Dagbladet nå tilgang på ambulansemennenes fremstilling. Den presenteres på en måte som lagmannsretten finner unødig sårende for de to.

Førstesiden domineres av et bilde av en blodig Farah liggende på bakken og tittelen: «Angrer ikke», med henvisning til Schjenkens skriftlige rapport. I en omfattende drøfting av oppslaget denne dagen konkluderer lagmannsretten med at avisen snur Schjenkens egen redegjørelse mot ham og «bidrar til å forsterke inntrykket av udugelighet og underliggende motiver hos ambulansepersonellet, uten at lagmannsretten kan se at det er grunnlag for det».

Avisen vinkler på at Schjenken står fast på sin beslutning om ikke å ta Farah med i ambulansen. Avsnitt som det følgende fra Schjenkens rapport, kunne gitt et mer nyansert bilde av mannen:

Nå som vi vet at mannen hadde blødning i hodet, har jeg tenkt mye på om vi burde ha oppdaget dette på noe tidspunkt. Jeg føler at vi gjorde en god vurdering av pasienten og at ingenting tilsa at mannen burde bli innlagt direkte på Ullevål med mistanke om hjerneblødning. Jeg er oppriktig lei meg for at jeg ikke oppdaget at mannen hadde en blødning i hodet. Det er likevel ingenting i ettertid jeg kan sette fingeren på som hadde fått meg til å tenke annerledes.

Dette sitatet nådde ikke frem til forsiden i avisen.

Lagmannsretten mener Dagbladet med sin vinkling og redigering av Schjenkens fremstilling i praksis krenket tilsvarsretten hans. Retten mener at Dagbladet nå måtte være klar over at dekningen de så langt hadde stått for, var uriktig, og at avisen da hadde en forpliktelse til å korrigere tidligere feil. Det skjedde ikke, og lagmannsretten konkluderer med at «Dagbladet synes i denne situasjonen ikke å være mottakelig for informasjon som kunne tilsi at det var en annen og mer nyansert side av saken.»

Foto:IJ cba

Erik Schjenken foreleser på et kurs ved Institutt for Journalistikk i 2010.

Etter oppslaget i Dagbladet 16. august, følte Schjenken det samme dag nødvendig å sende ut en pressemelding med en offentlig beklagelse. Den ble umiddelbart publisert i både Aftenposten og VG, men lagmannsretten finner det påfallende at Dagbladet ikke hadde plass til den før 25. august.

Dagbladet, på sin side, mener ytringsfriheten dekker pressens vinklinger og oppslag på samme måte som innholdet i ytringen, og at dette også gjelder for en aggressiv og polemisk tone i ytringen. Lagmannsretten konkluderer imidlertid med at Dagbladet her har gått for ekstremt til verks og sier at «det er grenser for unødig sårende og krenkende form» og at avisen i dette tilfellet har krysset den grensen.

«Lojal og etterrettelig»

Denne vurderingen får ikke støtte i Høyesterett. Flertallet mener at så lenge sitatene fra ambulansemennenes rapport er korrekte, tillegges vinkling, billedbruk og redigering mindre vekt enn i lagmannsrettens dom. «Jeg heller i retning av at Dagbladets dekning 16. august ikke er rettsstridig», skriver førstevoterende. Mindretallet i Høyesterett er enda mer aksepterende og uttaler at «sitatene er korrekte, og etter mitt skjønn refereres alle hovedsynspunktene fra rapportene på en lojal og etterrettelig måte».

Høyesterett bekrefter dermed at loven setter mye videre rammer for hva som er akseptabel journalistikk enn presseetikken gjør. Rent presseetisk er det utvilsomt kritikkverdig at de to i ambulansen får sine rapporter redigert av Dagbladet på en måte som stiller dem i et dårlig lys. Etter å ha vært forhindret fra å ta til motmæle mot den massive kritikken i ti dager, har pressen, etter mitt syn, en soleklar plikt til å la de to komme til orde på egne premisser. Å vinkle den angrepne parts fremstilling slik at den passer med avisens misvisende virkelighetsbeskrivelse, må være et soleklart brudd på Vær Varsom-plakatens påbud om å vise omtanke i presentasjonen av saker og respektere tilsvarsretten til personer som er blitt utsatt for kritikk. Men loven gir rom for journalistikk som er presseetisk forkastelig.

I pressekretser heter det seg at «Fakta er hellig. Kommentaren er fri»… Dette er selvsagt en sannhet med modifikasjoner, noe også Schjenken-saken viser. Rettens grundige gjennomgang dokumenterer at fakta i dette tilfellet avgjort ikke har vært hellig for pressen og dommen slår fast at kommentaren ikke er fri, for den som måtte ha trodd det.

Avviser anken

Når Høyesteretts flertall avviser anken fra Dagbladet, er det fordi den deler lagmannsrettens konklusjon om at noen av avisens kommentarer ikke beskyttes av ytringsfriheten. Dette til tross for at meningsjournalistikken (verdivurderinger) har et sterkere rettslig vern enn faktajournalistikk.

Retten forholder seg i hovedsak til Den europeiske menneskerettskonvensjons (EMK) artikkel 10 og EMDs praksis når grensene for ytringsfriheten drøftes:

Ordlyden i artikkel 10:

(1) Enhver har rett til ytringsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig myndighet og uten hensyn til grenser. Denne artikkel skal ikke hindre stater fra å kreve lisensiering av kringkasting, fjernsyn eller kinoforetak.
(2) Fordi utøvelsen av disse friheter medfører plikter og ansvar, kan den bli undergitt slike formregler, vilkår, innskrenkninger eller straffer som er foreskrevet ved lov og som er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet.

Artikkelens punkt 2 ramser altså opp en rekke forhold som kan gi saklig grunn for å innskrenke ytringsfriheten. Vern av andres omdømme er et av disse forholdene.

Høyesterett slår fast at EMDs praksis viser at såkalte verdiutsagn ikke ubetinget vernes av ytringsfriheten. Kommentaren er altså ikke «fri». Retten uttaler:

Beskyldninger om rasistisk motivasjon er, etter mitt syn, i det vesentlige verdivurderinger, men de inneholder likevel elementer av mer faktisk karakter»… «Jo mer konkrete og presise beskyldningene er, desto mer må det kreves av objektivt faktisk belegg. I dette tilfellet gikk Dagbladets beskyldning ut på at ambulansepersonellets behandling var rasistisk motivert. Dette er en konkret beskyldning med et temmelig presist innhold.

Retten anerkjenner Dagbladets rett til å gjengi andres subjektive reaksjoner fra parken, men slår ned på avisens egne kommentarer. Den viser til politisk redaktør Marie Simonsen som skrev om “rasismens stygge og ubarmhjertige konsekvens». Resultatet «av et menneskesyn hvor noen er mindre verd enn andre.» Den viser videre til en leder der Dagbladet mener episoden i parken kan sammenliknes med den forbrytelse det ville være om brannmenn nektet å redde mennesker ut av et brennende hus fordi de var uønsket.

Flertallet i Høyesterett slår fast at det ikke er kommet frem noe objektivt faktum som kan bekrefte påstandene om at handlingene i Sofienbergparken var rasistisk motivert, og konkluderer:

Selv om denne saken åpnet for en offentlig debatt om et viktig samfunnsspørsmål, er jeg etter en samlet vurdering kommet til at fremsettelsen av rasismepåstander i avisens kommentarer og lederen 14. august er så alvorlige at de ikke er beskyttet etter EMK artikkel 10. Beskyldningene som ble fremsatt flere ganger, sto ikke i forhold til de feilene som ble begått …og avisen handlet ikke i aktsom god tro når den i sine kommentarer og leder ikke tok noen form for forbehold om riktigheten av de anklagene som ble fremsatt.

Støttet Dagbladet

Dersom Dagbladet velger å fremme saken for EMD i Strasbourg, kan avisen støtte seg på mindretallet (en av fem) i Høyesterett. Her fikk avisen medhold i sin anke. I sin uttalelse legger mindretallet avgjørende vekt på institusjonell rasisme som et stort samfunnsproblem. Dommeren mener Dagbladet har oppfylt pressens samfunnsrolle i sin dekning av saken og sier at ambulansepersonellets kritikkverdige opptreden er hovedårsaken for det omfang saken fikk.

Heller ikke mindretallet finner noe objektivt belegg for påstandene om rasisme, men savner en troverdig forklaring fra Schjenken på hvorfor Farah ikke fikk være med i ambulansen. Uansett mener mindretallet at påstandene om rasisme er verdiytringer som er vernet av ytringsfriheten og at Dagbladets dekning har hatt mer preg av systemkritikk enn personkritikk.

Reaksjoner på høyesterettsdommen

Dagbladet har tatt dommen til etterretning, naturlig nok, men er selvsagt uenig i den og mener den svekker medienes mulighet for å gi kommentarer til løpende nyhetssaker. De fremstiller dette som noe nytt og truende for ytringsfriheten.

Avisen får støtte fra Aftenposten-kommentator Torstein Hvattum, som blant annet skriver: «Det mest betenkelige er at dommen legger store begrensninger på den frie, subjektive journalistikkens tolkning av virkeligheten.» (Aftenposten.no 06.03.14).

Sjefredaktør Helge Simonnes i Vårt Land forstår dommen og skriver; «Selv en fri presse har ikke rett til å opptre på en måte som urettmessig legger folks liv i grus. Vi tror ikke at dommen i Høyesterett vil føre til en strøm av rettssaker mot mediene». (VL 05.03.14)

Eirin Eikefjord, kommentator i Bergens Tidende, peker på at dommen bare krever at pressen har et solid faktisk grunnlag for belastende påstander. Hun oppfatter ikke kravet som kontroversielt og tror heller ikke at dommen svekker ytringsfriheten.

Førsteamanuensis Bjørnar Borvik ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen, uttaler til journalisten.no at dommen kan skjerpe kravene til journalister og redaktører om etterrettelighet og dermed bidra til bedre kvalitet på det offentlige ordskiftet.

Svekker tilliten til mediene

Schjenken-saken har engasjert mange. Etter hvert som faktum er blitt kjent, har mannen vunnet mye sympati.

Fra tid til annen skaper kontroversielle saker debatt om rammene for pressens virksomhet. Undersøkelser viser at folks generelle tillit til pressen er lav. Eksempelvis har publikum langt mer tiltro til yrkesgrupper som leger, dommere og advokater enn til journalister, ifølge Nordiske Mediedagers undersøkelse om medievaner og holdninger (pdf).

Mange etterlyser strammere reaksjoner når medier går over streken. Særlig når de, som i denne saken, går til samlet og brutalt angrep på enkeltpersoner. PFU er bransjens eget organ for å ivareta presseetikken, og i den offentlige diskusjonen om pressens selvdømmeordning er nettopp bransjetilhørigheten noe kritikere ofte trekker fram. Pressen har en mye sterkere stilling i den norske selvdømmeordningen enn den har i tilsvarende organer i Sverige og Danmark.

Det medfører heller ingen straff å bli felt i PFU. Mediet som har forbrutt seg, forplikter seg bare til å publisere PFUs avgjørelse.

Fritt Ords ytringsfrihetsbarometer (pdf) fra 2013 viser klart at folk mener også pressen må tåle straff. Ifølge barometeret er 76 prosent av de spurte helt eller delvis enig i at uriktige påstander om enkeltpersoner eller grupper bør kunne straffes. 81 prosent er helt eller delvis enig i at utlevering av personers privatliv bør kunne straffes og 85 prosent sier at medier som videreformidler uriktige påstander bør kunne straffes. På denne bakgrunn er det rimelig å anta at dommen i Schjenken-saken er i samsvar med folks alminnelige rettsoppfatning. En dom som hadde gitt Dagbladet medhold, ville neppe blitt forstått av opinionen. Den kunne lett blitt oppfattet som en bekreftelse på at pressen «kan skrive hva den vil» og er hevet over loven.

For å kunne utføre sitt oppdrag, er pressen avhengig av tillit hos publikum. Saker som Schjenken-saken svekker den tilliten. Det er kanskje ikke så ille for pressen at Høyesterett dømte som den gjorde.

Ingen unnskyldning

Dersom Dagbladet velger å fremme saken for EMD i Strasbourg, er ikke Schjenken, men den norske stat avisens motpart. For Schjenken er den rettslige siden av saken avsluttet.

Schjenken har bedt om en unnskyldning fra Dagbladet. Den har han ikke fått og den kommer han heller ikke til å få. Dagbladets avvisende holdning på dette punkt må forstås som at de mener å ha dekning for journalistikken sin og at det som skjedde i Sofienbergparken var rasistisk motivert. Den oppfatningen må avisen gjerne ha i sitt lønnkammer, men Høyesterett har slått fast at pressen må ha et faktisk grunnlag før de publiserer så alvorlige beskyldninger mot noen. Som tidligere påvist har rettens syn, heldigvis, støtte langt inn i pressens egne kretser. Dagbladet burde, bedre enn de fleste, være klar over hvilke konsekvenser det kan ha for enkeltmennesker å bli utsatt for fordømmende kritikk over lang tid.

Vær Varsom-plakaten advarer pressen med ordene: “Ord og bilder er mektige våpen. Misbruk dem ikke.” Ja, ord og bilder er våpen, og våpen skal en ha respekt for. Et samfunn som verdsetter ytringsfriheten, gir samtidig medier stor makt og stort ansvar. Ytringsfriheten vil stå sterkt blant folk flest så lenge mediene forvalter den med forstand. Derfor er det å håpe at de delene av pressen som rettet sine våpen mot to ambulansesjåfører, tar dommen inn over seg.

For oss som ikke har fulgt forhandlingene for Høyesterett synes det å være svært store likhetstrekk mellom de tre sakene. Både jurister og ikke-jurister har derfor stilt spørsmålet om hvordan Høyesterett kan komme til diametralt ulike resultater i så like saker innenfor en så kort tidsperiode.

Substansiell kritikk

I et innlegg med overskriften “Høyesterett forvirrer og tilslører” nærmer John F. Knutsen seg dette spørsmålet. Han kritiserer Høyesterett for å tilsløre rettstilstanden, og går så langt som å hevde at de tre dommene gir «en klar indikasjon på at Høyesterett selv har sviktet der det gjelder, nemlig i forhold til hovedoppgavene rettsenhet og rettsavklaring.» Kritikken er ikke uten substans. Særlig forholdet mellom dommen i Lognvik-saken og dommen i Røeggen-saken fremstår som problematisk.

Den kanskje mest iøynefallende ulikheten mellom Høyesteretts tilnærming i Lognvik-saken og i Røeggen-saken gjelder oppfatningen av hvor kompliserte de aktuelle produktene var. Flertallet i Lognvik-saken fremhever med bred penn at det arrangementet far og sønn Lognvik bega seg inn på fremsto som “oversiktlig i den forstand at tapspotensialet nokså enkelt lot seg kvantifisere.” (Rt. 2012 s. 355, avsnitt 61). I den enstemmige dommen i Røeggen-saken var derimot holdningen en annen. Her ble tilsvarende produkter, lånefinansierte aksjeindeksobligasjoner, beskrevet som “en risikofylt investering” og som “komplekse produkter som det var krevende å overskue konsekvensene av for ikke-profesjonelle investorer.” (Rt. 2013 s. 388, avsnitt 100). Sett fra utsiden er det vanskelig å forklare hvordan det er mulig å oppfatte produktene i de to sakene så ulikt som det Høyesterett gjør.

Heller ikke når det gjelder formuleringen av rettsregelen synes Høyesterett å være enig med seg selv. I Lognvik-saken inntar flertallet det utgangspunktet at bankkunden selv må bære risikoen for konsekvensene av den avtalen han inngikk, så lenge det ikke forelå “kvalifiserte mangler” ved den informasjonen han mottok fra banken. (Rt. 2012 s. 355, avsnitt 68). Så lenge informasjonen i det store og hele var korrekt, måtte altså kunden selv bære risikoen for eventuelle misforståelser. I Røeggen-saken er tonen en annen. Her formulerer en enstemmig Høyesterett langt strengere krav til bankens opptreden:

[V]ed salg av risikopregede og komplekse produkter til ikke-profesjonelle investorer, må banken forsikre seg om at kunden forstår innholdet i den handelen han begir seg inn på, og ikke gi misvisende eller feilaktige opplysninger om viktige forhold av betydning for investeringsbeslutningen” (Rt. 2013 s. 388 avsnitt 125).

Høyesterett har med dette endret oppfatning fra kun å ville gripe inn mot “kvalifiserte mangler” i Lognvik-saken, til å pålegge bankene et ansvar for å forsikre seg om kunden forstår hva han begir seg inn på i Røeggen-saken.

Uvilje mot å innrømme feil?

Noen god forklaring på de påviste ulikhetene er vanskelig å gi uten å ha vært tilstede ved domskonferansene i Høyesterett. En viss veiledning kan man likevel finne i beslutningen om å overføre Røeggen-saken fra vanlig behandling i Høyesterett til behandling i storkammer. I beslutningen vises det til domstolloven § 5, fjerde ledd. Etter denne bestemmelsen skal det blant annet legges vekt på “om det oppstår spørsmål om å sette til side en rettsoppfatning Høyesterett har lagt til grunn i en annen sak”. Når resultatet i Røeggen-saken blir diametralt forskjellig fra resultatet i Lognvik-saken, er det derfor nærliggende å anta at de dommerne som deltok i Høyesteretts behandling av Røeggen-saken mente at den rettsoppfatningen Høyesterett ga uttrykk for i Lognvik-saken ikke var korrekt. Hvorfor dette eventuelt ikke ble uttrykt tydeligere i dommen vet bare de dommerne som deltok i behandlingen.

Men kanskje er det slik at høyesterettsdommere, i likhet med de fleste av oss, gjerne viker tilbake fra å innrømme feil?

Røeggen-saken angir gjeldende rett

Selv om jeg kan slutte meg til Knutsens kritikk av at Høyesterett uttrykkelig burde berørt forholdet mellom Lognvik-saken og Røeggen-saken, slutter jeg meg ikke til hans oppfatning av at avgjørelsene ikke har bidratt til å styrke forutberegneligheten på dette området. Allerede før dommen i Røeggen-saken ble avsagt hadde dommen i Lognvik-saken blitt utsatt for til dels kraftig kritikk i juridisk teori. Dommen i Lognvik-saken var også en dissensdom (4–1), mens dommen i Røeggen-saken ble avsagt enstemmig i storkammer. At den rettsoppfatningen Høyesterett gir uttrykk for i Røeggen-saken er gjeldende rett synes dermed ikke særlig tvilsomt. I stor grad synes argumentasjonen i dommen også å ha blitt akseptert som gjeldende rett av de større aktørene i bankmarkedet.

Knutsen har nok likevel rett i at flere lignende saker vil havne i rettsapparatet i årene fremover. Gjennom vedtakelsen av avtaleloven § 36 har Stortinget slått fast at det kun er avtaler som virker “urimelig” som kan kjennes ugyldig. Kriteriet forutsetter en skjønnsmessig og individuell vurdering av den enkelte avtale. Høyesteretts bidrag til rettsavklaringen vil derfor nødvendigvis måtte begrense seg til en angivelse av vurderingstema og en avveining av enkelte generelle argumenter. Innenfor disse rammene oppfatter jeg at dommen i Røeggen-saken gir god veiledning. Jeg er derfor usikker på om den absolutte forutberegneligheten som Knutsen synes å ønske er mulig å oppnå. Det ville i så fall gå på bekostning av den vurderingen av konkret rimelighet som står helt sentralt i ugyldighetsvurderingen etter avtaleloven § 36.

Spørsmålet er imidlertid, er det nå, etter disse avgjørelser, klart for borgerne hvilke regler som gjelder?

Bakgrunnen for spørsmålet er at Høyesterett selv har definert sine hovedoppgaver til å være rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling. Ifølge Høyesteretts webside ønsker Høyesterett også «en åpen domstol med innsyn for allmenheten i alle sider av virksomheten».

Høyesteretts bygning i Oslo (foto: Wikimedia Commons. CC: by-sa)

Etter en rask gjennomlesing av disse tre sprikende dommene er det ikke lett å forstå på hvilke punkter Høyesterett har bidratt til rettsenhet og rettsavklaring. De umiddelbare og til dels sprikende kommentarer også fra andre tyder på at jeg ikke er alene om å være i alle fall en smule forvirret.

Selv om det etter hvert skulle fremkomme en litt klarere konsensus rundt dommenes betydning vil dette være en avklaring basert på subtile nyanser, akademisk diskusjon og uten vesentlige bidrag fra Høyesterett selv.

Et forhold som gjør vurderingene og avklaringene enda mer kompliserte er at det i forbindelse med de to foregående dommene har fremkommet kritikk av Høyesteretts manglende drøfting av og åpenhet rundt vesentlige anførsler, og at det derfor også kan stilles spørsmål ved Høyesteretts oppfyllelse av målsettingen knyttet til «en åpen domstol med innsyn for allmenheten i alle sider av virksomheten».

Dersom det krever langvarige diskusjoner i juridiske tidsskrift, vanskelig tilgjengelig innsyn i prosesskrift og saksdokumenter og innsyn i hva som faktisk er sagt i Høyesterett (vanskelig for alle ettersom det ikke finnes tilgjengelige opptak) for å komme til en avklaring av betydningen av Høyesteretts dom, er dette en klar indikasjon på at Høyesterett selv har sviktet der det gjelder, nemlig i forhold til hovedoppgavene rettsenhet og rettsavklaring.

Dette kunne Høyesterett gjort mye bedre, og det kunne vært gjort mye bedre på en enkel måte.

I partenes anførsler i forhold til Røeggen-dommen ligger det som må oppfattes som en oppfordring til Høyesterett dersom konklusjonen ble annerledes, å forklare hvorfor og hvordan Røeggen-saken avvek fra Lognvik-saken og Fokus bank-saken. En slik konkret drøfting er det ikke spor av i Høyesteretts dom. Dersom forholdene i realiteten ikke var vesentlig forskjellige, men skyldes at flertallet av Høyesteretts dommere hadde endret oppfatning, burde også dette fremkommet.

Hele hensikten med offentlige dommer er at de skal klargjøre, ikke tilsløre.

Både for partene i Lognvik-saken og for partene i Fokus bank-saken må det være tungt at man står igjen uten gode svar på disse spørsmålene.

Like ille er det at graden av forutberegnelighet ikke synes å ha økt i nevneverdig grad. Knappe 2000 saker står angivelig til behandling i Finansklagenemnda, og det er vel fortsatt muligheter for at det fremkommer ytterligere saker.

På grunn av Høyesteretts svikt når det gjelder rettsavklaring er det ikke usannsynlig at en stor del av disse sakene etter hvert vil ende i rettsvesenet, med millionbeløp i saksomkostninger til følge. På grunn av uklarheter vil man sannsynligvis også oppleve sprikende dommer og sprikende praksis for så vidt gjelder svært like forhold, mellom de forskjellige tingretter og lagmannsretter. Dette er forhold som lett kan komme til å fortrenge andre saker og binde opp ressurser ved domstolene i årevis.

Høyesteretts raison d’être er knyttet til rettsavklaring og rettsenhet. (Jeg forutsetter at rettsutviklingen i hovedsak er Stortingets oppgave qua lovgiver.) Kanskje burde det gjennomføres systematiske evalueringer av hver enkelt høyesterettsavgjørelse blant brukerne av Høyesteretts avgjørelser for å finne ut av i hvor stor grad vår øverste domstol lykkes med sine forsetter knyttet til rettsavklaring, rettsenhet og åpenhet.

Utgangspunkt for fengslingsbegjæringen er straffelovens §140, som anviser straff blant annet for den som “offentlig opfordrer eller tilskynder til Iværksettelsen af en strafbar Handling eller forherliger en saadan”. Spørsmålet i denne saken er hva som er “offentlig”. Om dette sier nemlig straffelovens §7:

En Handling ansees forøvet offentlig, naar den er forøvet ved Udgivelse af trykt Skrift eller i Overvær af et større Antal Personer eller under saadanne Omstændigheder, at den let kunde iagttages fra et offentligt Sted og er iagttaget af nogen der eller i Nærheden værende.

Den gjeldende straffeloven er fra 1902. Lovgiverne fra den gang får være unnskyldt for at de ikke tenkte på internett og blogging som formidlingsformer. “Trykt skrift” var i praksis det eneste kjente massemedium. Og hva er så “trykt skrift”? Jo, ifølge lovens §10: “Under trykt Skrift henregnes Skrift, Afbildning eller lignende, der mangfoldiggjøres ved Trykken eller paa anden kemisk eller mekanisk Maade. Under Udgivelse forstaaes ogsaa Opslag, Udlæggelse og lignende paa offentligt Sted.”

Men hvordan skal vi forholde oss til dette i dag? Det er faktisk vedtatt en ny straffelov. Bestemmelsene om hva som er “offentlig” eller ikke hører hjemme i det som gjerne kalles straffelovens alminnelige del, det vil si de generelle bestemmelsene om vilkårene for straff, ulike typer av straff, medvirkning osv. Vilkårene for tilregnelighet hører i parentes bemerket hjemme her. Dette i motsetning til straffelovens spesielle del, som omhandler de ulike typer lovbrudd. Straffelovens §140 om trusler hører altså hjemme i den spesielle delen, mens definisjonen av hva som regnes som “offentlig” hører hjemme i den alminnelige del av straffeloven.

Den nye straffeloven er vedtatt i to omganger: Den alminnelige del ble vedtatt i 2005, den spesielle delen i 2010. I den nye lovens alminnelige del er “offentlig” (naturlig nok) definert noe annerledes enn i den gjeldende. I §2–2, annet ledd heter det:

En handling er offentlig når den er foretatt i nærvær av et større antall personer, eller når den lett kunne iakttas og er iakttatt fra et offentlig sted. Består handlingen i framsettelse av et budskap, er den også offentlig når budskapet er framsatt på en måte som gjør det egnet til å nå et større antall personer.

Her er det altså ingen avgrensninger eller henvisninger til “trykt skrift”. Så, hva er problemet? Jo, problemet er at den nye loven ikke er trådt i kraft. Over tre år etter at de siste vedtak ble gjort, og syv år etter at lovens alminnelige del ble vedtatt. Hvorfor? Fordi Politiets ikt-system ikke er i stand til å håndtere overgangen og den nye loven. Et malapropos til den siste tidens diskusjon om politiets mangelfulle ikt-systemer.

Det er fortsatt uklart når loven kan implementeres. Så hva gjør domstolene i mellomtiden? Jo, de dømmer etter den gjeldende loven – fra 1902. Og siden det er svake tradisjoner for utvidende tolkning av straffeloven – hvilket det er gode grunner til – så blir det naturlig nok en krevende øvelse å skulle legge forklaringen på hva som er “offentlig” sett med 1902-øyne inn i en digital virkelighet 110 år senere. Gulating lagmannsrett mente at en blogg ikke er “en slik mangfoldiggjøring som loven forutsetter”. Flertallet i Høyesteretts ankeutvalg (utvalget delte seg 2–1) følger denne linjen (last ned hele teksten i kjennelsen, pdf). Selv om både flertallet og mindretallet mener de aktuelle formuleringene på Berges blogg er “klart straffverdige”, har altså flertallet valgt en mer restriktiv holdning til hva som kan tolkes inn i den gjeldende straffelovens bestemmelse. “Straffbarheten må […] følge av loven” skriver flertallet, og konkluderer med at “klarhetskravet” i Grunnlovens §96 ikke er oppfylt. Grunnlovens §96 slår fast at ingen kan straffes uten lov og dom. Ankeutvalgets mindretall viser på sin side til at definisjonen på hva som er “trykt skrift” er så vid at den også må sies å kunne omfatte elektronisk publisering, selv om ikke lovgiverne hadde kunnskap om en slik fremtidig publiseringsmåte da loven ble vedtatt i 1902.

Så der står saken. Er det en viktig ytringsfrihetssak? Kanskje, men trolig ikke på det grunnlaget domstolene nå har behandlet den. Alle synes å være enige om at det er en tilnærmet skandale at implementeringen av den nye straffeloven ikke lar seg gjennomføre på grunn av tekniske begrensninger på politiets hånd. Samtidig inneholder jo sakens kjerne elementer som det kanskje vil være en viss uenighet om. Hvor langt skal man kunne gå i å forherlige eller indirekte og kanskje direkte oppfordre til ulovlige handlinger? For min egen del – selv om jeg kan betraktes som ytringsfrihetsfanatiker – er jeg ikke i tvil om at det går en grense ved det som er direkte og konkrete oppfordringer til ulovlige handlinger, slik straffeloven foreskriver. Kanskje er det ikke så farlig dersom de handlinger det oppfordres til ikke medfører vold og skadeverk, men for eksempel gjelder skattesnyteri, smugling eller sniking på bussen. Men når det kommer til grove integritetskrenkelser vil nok selv de mest liberale mene at samfunnet må kunne reagere.

For øvrig: Avgrensningen til “trykt skrift” gjelder ikke i andre sammenhenger i straffeloven, selv om den er fra 1902. Det betyr at for eksempel ærekrenkelser, krenkelse av privatlivet og rasisme er like straffbart på nett som i andre medier.